原劍.論法.法治與法制.txt

法治與法制

人們多數以爲法治思想起自春秋戰國的法家。但這是有所誤解的。古人以禮爲法的一部份﹐「禮」「不下庶人」﹐專門鍼對士大夫階層﹐故稱禮法。越禮卽違法。在這以禮爲法的時期內﹐用「樂」有「禮」所規定的品軼規格。用「樂」不當則越「禮」﹐亦卽違法。

「平王東遷」而東周始﹐然而見《戰國策》之《東周與西周戰》等篇則易知﹕此時西周未亡。「禮」的破敗其實從這个時候就開始了。因爲「二王並立」就是「分庭抗禮」。而後「周鄭交質」﹝見《左傳》﹞更是加大了「禮」的衰亡。「君不君﹐臣不臣」﹐《東萊博議》﹕「周降其尊而下質於鄭﹐鄭忘其卑而上質於周﹐勢均體敵尊卑之分蕩然矣。未交質之前﹐周爲天子﹐鄭爲諸候﹔旣交質之後﹐周鄭等耳﹐亦於何所憚哉。」

所有的法都需要有一个暴力機構來保證執行。東周抗禮﹐而西周沒有能力制裁﹔鄭國蠻橫﹐而東周沒有能力制裁﹐更因戰敗而屈尊求和。越禮違法﹐卻沒有人可以制裁。禮法的衰亡可以預見。

進入戰國時期後﹐各國間的兼並戰爭越演越烈。爲了調動各國內的戰爭資源﹐各國紛紛變法圖彊﹕趙國有「胡服騎射」﹑秦國有「商鞅變法」等。尢其是趙國和秦國﹐不變法就亡國。

談「法治」就不得不談談「商鞅變法」﹐似乎商鞅的「法」才是人們心中最有名的「法」。商鞅的「法」是非常明確地以荀子的「人性惡」爲基礎的。《韓非子》﹕「治國﹐不恃人之爲吾善也﹐而用其不得爲非也。恃人之爲吾善也﹐境內不什數﹔用人不得爲非﹐一國可使齊。爲治者用眾而舍寡﹐故不務德而務法﹐不隨適然之善﹐而行必然之道。治也者﹐治常者也﹔道也者﹐道常者也。」而且「令者﹐言最貴者也﹔法者﹐事最適者也。」一切以法令爲最高準則﹐不徇私情。

我通讀《管子》《商君書》《韓非子》後作了一篇《法言萃要》。該篇以摘抄原文爲基礎﹐整理編排了其中涉及的法制思想﹐重點可以簡約槪括爲﹕一法﹑必罰﹑重刑﹑毀譽﹑眾察。

一法則上下使齊﹐必罰則人不僥倖﹐重刑則不以小利蒙大罪﹐毀譽則是道德批判﹐眾察則是發動羣眾知微辧姦。

這看上去似乎沒有問題。但法家歷來遭人恨﹐爲什麼﹖這是因爲他們的「法」僅服務於王。尢其是商鞅﹐除了王﹐所有人的利益都受損。所有人的生活都痛苦﹐因爲那時除了「軍」就是「農」﹐不許有任何的个人愛好﹐且「刑法苛」﹐管制入刑極其嚴厲。所以﹐商鞅之死﹐「秦人不憐」。但是﹐王看到了好處﹐所以𨿽然弄死了商鞅﹐但畱下了商鞅的「法」。而且「百代皆行秦法」直至今日。

商鞅的法﹐知而不告的「連坐」入刑。鼓勵告發本就可能引動惡念「親親相告」﹐而「知而不告的入刑」更是直接和儒家的倫理「親親相隱」起了衝突。漢代開始「罷黜百家﹑獨尊儒術」以後﹐漸漸形成儒家的一家獨大﹐法家﹑墨家都被儒家狠狠地連綿不斷地批判。卽使統治者「外儒內法」﹐也只能是「用而不宣」。

而且法治的實現﹐除了明確以法爲準則外﹐要解決一難點﹕「國皆有法﹐而無使法必行之法﹔國皆有禁姦邪刑盜賊之法﹐而無使姦邪盜賊必得之法。」。否則「法愈密﹐吏權愈重﹔死刑愈繁﹐賄賂愈章﹔塗飾以免罪罟﹐而天子之權﹐倒持於掾吏。」秦末﹐記載有因賄賂放過了在櫟陽被逮住的項梁。《史記》﹕「項梁嘗有櫟陽逮」。

所以﹐法治天然需要監察﹐因爲「法」是要靠人去執行的﹐人是不可靠的。「使姦邪盜賊必得」則需要提高破案率﹐「使法必行」則需要提高對執法人的監察﹐最有效的監察也許就是「人民的監督」﹐也就是百姓輿論。爲了避免倫理的悲劇﹐「親親相隱」不應入罪。且﹐百姓只監督官吏﹐卽現代社會的軍﹑政﹑法﹑檢察機構。

以上所言﹐只是「法治」。那麼「法制」是什麼﹖是「法律制度」嗎﹖不是的。「法律制度」也許不健全﹐但從來沒少過。「法」從來都是統治階層制定﹐用以「治」下的。「法治」是自上而下的。現代的「法制」應該是什麼﹖應該是「以法制約」。卽以「法律」爲惟一準則﹐能夠「制約」所有的人。官吏制約百姓天然存在優勢﹔而百姓制約官吏則必須要有輿論。當然﹐沒證據的不能訴諸輿論﹐否則就成了造謠。沒有證據的﹐最多只能報警或報檢察機構﹐請求立案偵查。